律师随笔
跟团旅游受伤，如何选择赔偿
作者：汪志国 律师 时间：2015年02月12日
【问题提示】
旅行社在旅游过程发生侵权行为，游客可以选择违约责任之诉或侵权责任之诉。
【案情介绍】
2004年10月9日,某旅行社租用某运输公司大客车，组织43 游客坐上由旅行社从重庆出发准备前往九寨沟旅游,当晚即到达四川省江油市,一行人在酒店休息一宿后于次日早晨起程 ,继续向目的地出游。当大客车行至平武境内古城新路弯弯道处,并设有“注意落石”和“连续转弯”警告标志的路段,在经过养护工人清理散落在道路右侧路边的落石地点后,因车速过快,没有采取有效安全措施,致使车辆失控，驶向道路右边，导致该车后尾部下侧面与排水沟护坡擦挂后冲出左侧路面,车辆翻于高22米的崖坎后坠入涪江中,造成车上包括驾驶员及乘客死亡21人,轻、重伤21人,失踪3人,车辆受损的特大交通事故。
事后经查,该大客车为黄某私有,挂靠在某运输公司,司机刘某为该运输公司职员,并受该旅行社委托承担该次出游任务的接待工作。某保险公司均向各游客提供保险，经交通警察大队鉴定认为:此事故属刘某过错行为造成，应承担事故的全部责任,44名乘车人在事故中无过错行为,无责任。
受伤游客及死者家属遂向法院起诉，要求旅行社赔偿43 名游客的各种损失费以及精神损失费。此次事故损失超过一千万元，创下中国旅行社行业涉案金额之最。法院审理认为，旅行社与旅客订立国内旅游组团合同是合法的，受法律保护，双方均应按合同履行自己的义务，但由于旅行途中发生交通事故，致使合同不能实现，旅行社应退还团费。对交通事故对旅客造成的损失，鉴于各游客向造成此事故的直接责任人主张侵权赔偿，故运输公司承担侵权损失赔偿。
【案例评析】
本案是一起典型的民事责任竞合赔偿之诉。即运输公司的侵权行为与旅行社的违约行为，两者所应分别承担的责任，既不能相互吸收，又不同时并处，只能选择承担其中的一项责任。在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人的何种责任, 而不能同时要求加害人承担两项责任。尽管如此，究竟选择侵权赔偿请求权，还是违约赔偿请求权，这对各位旅游消费者意义重大。可以根据《合同法》第一百二十二条之规定选择赔偿方式，即如果由于旅行社对合同的违约，造成了游客的人身和财产损失的，受害人可以按照《合同法》告违约，也可以按照其他的法律规定，也就是侵权行为法的一些具体规定去告违约方侵权，以便于各位旅游消费者选择对自己有利的赔偿请求权。
首先，违约责任以当事人间存在合同关系为前提。即在发生交通事故发生前，旅行社与游客之间存在特定的权利、义务关系。他们间的民事关系是相对的，为对人权。而侵权责任则不同，旅客的财产、人身权利是对世权，义务人不特定，即在交通事故的发生中，游客与事故行为人没有特定权利、义务关系，侵犯的是绝对权。所以，旅行社在与游客签有旅游合同，并在履行出游义务中发生侵权行为，游客才有选择的余地。但本案中旅行社所用汽车为租用，由于司机过失出了意外事故，侵权行为的实施人是运输公司的驾驶员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应由运输公司承担侵权赔偿责任。旅行社则单就违约事实，只在合同范围内承担违约责任。有些特殊情况也大致相同，如旅行社与游客签订出国组团旅游，乘坐的是火车、飞机、轮船出了意外事故，旅行社不承担侵权赔偿责任。旅行社仅仅是代买乘票，其原本没有过错，游客应先向直接侵全权人索赔。另如，旅行社的行为已经构成侵权，但依《合同法》却可能尚未达到构成违约的程度，此时游客以违约责任赔偿将旅行社诉至法院，则一般不能被支持。该案判决旅行社仅退还团费，其不同旅行社实际并未违约，只是因客观原因导致合同不能实现，故合同法定解除，返还损失。《合同法》第一百一十七条对此也有明确的规定。
其次，违约责任适用无过错责任原则，即旅行社要证明自己没有违约，必须负有举证证明自己无过错的责任，而游客对自己是否违约的事实，不负有举证责任。旅行社不履行合同相应义务致游客损害，就推定旅行社有过错。因此，单从向法院起诉的难易程度来看，游客在合同法调整范围内告旅行社违约，承担违约损失赔偿则相对容易，只要一纸诉状诉知法院，举出其有违约事实，至于旅行社是否有过错，就必须由旅行社拿出相应证据，以证明自己没有过错，不承担违约赔偿责任。这显然对游客来讲举证责任轻，而旅行社的举证责任是比较重的。也就是说旅行社有没有过错，这是由游客来举证的。但侵权责任适用无过错责任原则，即游客需举证证明旅行社对自己造成的损失，举证责任在游客，旅行社不负举证责任。
实际上，对于游客来说，起诉旅行社的侵权责任还是选择起诉违约责任，还是有一些不同，在其中最重要的一点就是对起诉旅行赔偿的范围、金额的选择。
侵权行为的法律后果，是侵权人应当承担赔偿损失、返还原物、恢复原状、停止侵害等民事责任，其中以赔偿损失为最基本、最主要的民事责任承担形式。而赔偿损失则包括人身损害赔偿和财产损失赔偿。财产损失包括两大类：积极损失为财产应该增加的但却没有增加;消极损失为财产不应减少的而予以减少。对财产损失的赔偿，应以因侵权行为造成实际的、现有发生的损失为限，也包括必要的有关合理费用。所以，财产的赔偿范围不仅包括直接损失，还包括间接损失，如游客的债权预期损失，造成其他财产利益损失等。但相对于财产损失赔偿来说，人身损害赔偿的赔偿范围则较大。根据《民法通则》及有关司法解释的规定，人身损害赔偿项目因其造成的损害结果不同而异。可以根据导致游客的伤害程度分为：未导致游客受伤，但对的，可以要求精神损害抚慰金。造成游客一般伤害的，侵权人应赔偿医疗费、住院费、必要的营养费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费等;造成游客残疾的，除在第一类基础上赔偿外，还应赔偿残疾生活补助费，被抚养人生活费、残疾用具费及残疾赔偿金等;造成游客死亡的，除在第一类基础上赔偿外，还应赔偿丧葬费、死亡赔偿金等。值得注意的是，对精神损害的赔偿普遍存在争议。但随着最高人民法院相关司法解释及各地司法实践中的完善，其适用范围和标准已有定论：致人死亡的，为死亡赔偿金，致人残疾的，为残疾赔偿金，及其他形式的精神抚慰金。
根据《合同法》第一百一十条，违约行为的法律后果有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金法则等责任的承担。与侵权不同之处在于，违约损失赔偿一般不就精神损失予以赔偿，因为是以违反合同约定为前提要件，诚然，合同中当然可以约定违约赔偿条款，但法律规定违约赔偿可以以违约金、定金、赔偿金等形式出现，而精神损害是不在其中的。其只是象征性的抚恤性质，谈不上是实际中的损失一说，也就更无法事先约定。幸而，违约财产损失赔偿范围比侵权财产损失赔偿范围更宽。只是除开财产直接损失应全部赔偿外，间接损失部分则鲜有弹性。《合同法》采取了可预见性的限制原则，即间接损失不能无限制扩大，不管是否为预见的超前，必须不得超过签订合同时应当预见的损失为限。对此《合同法》第一百一十三条有明确规定。
还需要提醒的是，本案中不少游客都是从外省长途跋涉来该市兴诉。其实旅客完全可以从诉讼是否方便、是否更节约等经济角度考虑选择管辖法院，在签定旅游合同时，将本方住所地法院列为双方发生纠纷后，拥有优先管辖权的相应条款。另游客还应对诉讼时效等其他因素多加斟酌，在此笔者不一一赘诉。
总之，游客想最大限度得到赔偿，最好的办法就是谁有赔偿能力就应当考虑是否优先把其列为起诉对象。
【法条链接】
《民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
《民事诉讼法》
第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院管辖区的,各该人民法院都有管辖权。
《合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
(一)债务已经按照约定履行;
(二)合同解除;
(三)债务相互抵销;
(四)债务人依法将标的物提存;
(五)债权人免除债务;
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(一)法律上或者事实上不能履行;
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十七条因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
旅行社在旅游过程发生侵权行为，游客可以选择违约责任之诉或侵权责任之诉。
【案情介绍】
2004年10月9日,某旅行社租用某运输公司大客车，组织43 游客坐上由旅行社从重庆出发准备前往九寨沟旅游,当晚即到达四川省江油市,一行人在酒店休息一宿后于次日早晨起程 ,继续向目的地出游。当大客车行至平武境内古城新路弯弯道处,并设有“注意落石”和“连续转弯”警告标志的路段,在经过养护工人清理散落在道路右侧路边的落石地点后,因车速过快,没有采取有效安全措施,致使车辆失控，驶向道路右边，导致该车后尾部下侧面与排水沟护坡擦挂后冲出左侧路面,车辆翻于高22米的崖坎后坠入涪江中,造成车上包括驾驶员及乘客死亡21人,轻、重伤21人,失踪3人,车辆受损的特大交通事故。
事后经查,该大客车为黄某私有,挂靠在某运输公司,司机刘某为该运输公司职员,并受该旅行社委托承担该次出游任务的接待工作。某保险公司均向各游客提供保险，经交通警察大队鉴定认为:此事故属刘某过错行为造成，应承担事故的全部责任,44名乘车人在事故中无过错行为,无责任。
受伤游客及死者家属遂向法院起诉，要求旅行社赔偿43 名游客的各种损失费以及精神损失费。此次事故损失超过一千万元，创下中国旅行社行业涉案金额之最。法院审理认为，旅行社与旅客订立国内旅游组团合同是合法的，受法律保护，双方均应按合同履行自己的义务，但由于旅行途中发生交通事故，致使合同不能实现，旅行社应退还团费。对交通事故对旅客造成的损失，鉴于各游客向造成此事故的直接责任人主张侵权赔偿，故运输公司承担侵权损失赔偿。
【案例评析】
本案是一起典型的民事责任竞合赔偿之诉。即运输公司的侵权行为与旅行社的违约行为，两者所应分别承担的责任，既不能相互吸收，又不同时并处，只能选择承担其中的一项责任。在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人的何种责任, 而不能同时要求加害人承担两项责任。尽管如此，究竟选择侵权赔偿请求权，还是违约赔偿请求权，这对各位旅游消费者意义重大。可以根据《合同法》第一百二十二条之规定选择赔偿方式，即如果由于旅行社对合同的违约，造成了游客的人身和财产损失的，受害人可以按照《合同法》告违约，也可以按照其他的法律规定，也就是侵权行为法的一些具体规定去告违约方侵权，以便于各位旅游消费者选择对自己有利的赔偿请求权。
首先，违约责任以当事人间存在合同关系为前提。即在发生交通事故发生前，旅行社与游客之间存在特定的权利、义务关系。他们间的民事关系是相对的，为对人权。而侵权责任则不同，旅客的财产、人身权利是对世权，义务人不特定，即在交通事故的发生中，游客与事故行为人没有特定权利、义务关系，侵犯的是绝对权。所以，旅行社在与游客签有旅游合同，并在履行出游义务中发生侵权行为，游客才有选择的余地。但本案中旅行社所用汽车为租用，由于司机过失出了意外事故，侵权行为的实施人是运输公司的驾驶员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应由运输公司承担侵权赔偿责任。旅行社则单就违约事实，只在合同范围内承担违约责任。有些特殊情况也大致相同，如旅行社与游客签订出国组团旅游，乘坐的是火车、飞机、轮船出了意外事故，旅行社不承担侵权赔偿责任。旅行社仅仅是代买乘票，其原本没有过错，游客应先向直接侵全权人索赔。另如，旅行社的行为已经构成侵权，但依《合同法》却可能尚未达到构成违约的程度，此时游客以违约责任赔偿将旅行社诉至法院，则一般不能被支持。该案判决旅行社仅退还团费，其不同旅行社实际并未违约，只是因客观原因导致合同不能实现，故合同法定解除，返还损失。《合同法》第一百一十七条对此也有明确的规定。
其次，违约责任适用无过错责任原则，即旅行社要证明自己没有违约，必须负有举证证明自己无过错的责任，而游客对自己是否违约的事实，不负有举证责任。旅行社不履行合同相应义务致游客损害，就推定旅行社有过错。因此，单从向法院起诉的难易程度来看，游客在合同法调整范围内告旅行社违约，承担违约损失赔偿则相对容易，只要一纸诉状诉知法院，举出其有违约事实，至于旅行社是否有过错，就必须由旅行社拿出相应证据，以证明自己没有过错，不承担违约赔偿责任。这显然对游客来讲举证责任轻，而旅行社的举证责任是比较重的。也就是说旅行社有没有过错，这是由游客来举证的。但侵权责任适用无过错责任原则，即游客需举证证明旅行社对自己造成的损失，举证责任在游客，旅行社不负举证责任。
实际上，对于游客来说，起诉旅行社的侵权责任还是选择起诉违约责任，还是有一些不同，在其中最重要的一点就是对起诉旅行赔偿的范围、金额的选择。
侵权行为的法律后果，是侵权人应当承担赔偿损失、返还原物、恢复原状、停止侵害等民事责任，其中以赔偿损失为最基本、最主要的民事责任承担形式。而赔偿损失则包括人身损害赔偿和财产损失赔偿。财产损失包括两大类：积极损失为财产应该增加的但却没有增加;消极损失为财产不应减少的而予以减少。对财产损失的赔偿，应以因侵权行为造成实际的、现有发生的损失为限，也包括必要的有关合理费用。所以，财产的赔偿范围不仅包括直接损失，还包括间接损失，如游客的债权预期损失，造成其他财产利益损失等。但相对于财产损失赔偿来说，人身损害赔偿的赔偿范围则较大。根据《民法通则》及有关司法解释的规定，人身损害赔偿项目因其造成的损害结果不同而异。可以根据导致游客的伤害程度分为：未导致游客受伤，但对的，可以要求精神损害抚慰金。造成游客一般伤害的，侵权人应赔偿医疗费、住院费、必要的营养费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费等;造成游客残疾的，除在第一类基础上赔偿外，还应赔偿残疾生活补助费，被抚养人生活费、残疾用具费及残疾赔偿金等;造成游客死亡的，除在第一类基础上赔偿外，还应赔偿丧葬费、死亡赔偿金等。值得注意的是，对精神损害的赔偿普遍存在争议。但随着最高人民法院相关司法解释及各地司法实践中的完善，其适用范围和标准已有定论：致人死亡的，为死亡赔偿金，致人残疾的，为残疾赔偿金，及其他形式的精神抚慰金。
根据《合同法》第一百一十条，违约行为的法律后果有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金法则等责任的承担。与侵权不同之处在于，违约损失赔偿一般不就精神损失予以赔偿，因为是以违反合同约定为前提要件，诚然，合同中当然可以约定违约赔偿条款，但法律规定违约赔偿可以以违约金、定金、赔偿金等形式出现，而精神损害是不在其中的。其只是象征性的抚恤性质，谈不上是实际中的损失一说，也就更无法事先约定。幸而，违约财产损失赔偿范围比侵权财产损失赔偿范围更宽。只是除开财产直接损失应全部赔偿外，间接损失部分则鲜有弹性。《合同法》采取了可预见性的限制原则，即间接损失不能无限制扩大，不管是否为预见的超前，必须不得超过签订合同时应当预见的损失为限。对此《合同法》第一百一十三条有明确规定。
还需要提醒的是，本案中不少游客都是从外省长途跋涉来该市兴诉。其实旅客完全可以从诉讼是否方便、是否更节约等经济角度考虑选择管辖法院，在签定旅游合同时，将本方住所地法院列为双方发生纠纷后，拥有优先管辖权的相应条款。另游客还应对诉讼时效等其他因素多加斟酌，在此笔者不一一赘诉。
总之，游客想最大限度得到赔偿，最好的办法就是谁有赔偿能力就应当考虑是否优先把其列为起诉对象。
【法条链接】
《民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
《民事诉讼法》
第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院管辖区的,各该人民法院都有管辖权。
《合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
(一)债务已经按照约定履行;
(二)合同解除;
(三)债务相互抵销;
(四)债务人依法将标的物提存;
(五)债权人免除债务;
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(一)法律上或者事实上不能履行;
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十七条因不可抗力而解除合同的，发生方可免除损害赔偿责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
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