律师随笔
小产权房的合法性探讨
作者：汪志国 律师 时间：2015年02月12日
小产权房的开发违法
小产权房的开发是一种房地产开发行为，而房地产开发的首要因素是取得可以自由流转的土地使用权。根据我国《宪法》第4条和《物权法》第47条、58条之规定，我国的土地可以分为国家所有和(农村)集体所有，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，因此，小产权房的开发必须选择上述两种土地进行，而根据我国《城市房地产管理法》第2条规定，房地产开发的前提是取得国有土地使用权，小产权房开发所利用的土地使用权属集体土地使用权，并不合法，具体可包括以下几种情形：
(1)从实际情况看，小产权房开发之初，往往都是一些地区的农村集体经济组织以旧村改造或新农村建设的名义集中建设农民住宅楼，这本身没有问题，但按照现行法律规定(如《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条)，这些住宅应完全用于安置本村村民而不能对外销售;但在实际安置过程中，集体组织擅自扩大销售对象，在本村村民的居住条件满足后甚至未满足的情况下将多余部分以低价格销售给本村以外的成员(主要为中低收入城市居民)，这显然违法。
(2)按照我国现行《土地管理法》及相关法律规定，农村的土地属于农民集体所有，其用途是特定的和受限制的，主要作为农用地进行农业生产，还可作为宅基地供农民盖房居住，农民集体所有的土地依法不得随意出让、转让或出租用于非农业建设，不能在市场上流通;《土地管理法》还规定，任何单位与个人建设使用土地必须申请使用国有土地(兴办乡镇企业或建造村民住宅除外)，法律禁止将农村土地直接转化为建设用地，要想在农村土地上进行房地产开发必须先由政府(代表国家)进行征收将其转化为国有，再由政府有偿出让给开发商依一定程序开发，小产权房的开发恰恰规避了法律中国家对农民集体所有土地的征收问题。
(3)小产权房建设还可能占用耕地和基本农田，但是，根据我国法律规定，首先，占用耕地进行乡镇企业建设的，需要符合乡(镇)土地总体利用规划，必须取得县级以上人民政府批准;占用耕地的，必须先对土地进行整理，增加有效耕地面积;如果没有经过这些手续就在耕地上建设小产权房是违法的;而且，占用基本农田以外的耕地超过35公顷的和占用土地超过70公顷的，必须经国务院批准，如果占用基本农田改变其用途，还必须经过转用审批和国务院批准，否则就是违法的，而小产权房的开发建设显然没有或难以满足上述要求。
2、小产权房的房屋买卖合同应当认定为无效
有人认为，如果不考虑其他影响合同效力的因素(如欺诈、胁迫)，仅城市居民购买农村集体所有土地上的房屋，《土地管理法》和《城市房地产管理法》均无对其禁止性规定，只有1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，但按照《合同法》第52条第(五)项，判断合同效力的根据只能是法律、行政法规的强制性规定(其他四项此处显然不适用)，通知对合同效力无拘束力。对此笔者不敢苟同，并认为小产权房房屋买卖合同无效认定的关键恰恰在于《合同法》第52条第(五)项之规定，小产权房买卖合同标的所指向的交付行为的对象——小产权房违法，因而该合同应认定无效。
法律只是明文规定禁止宅基地等农村集体土地使用权的流转，却未明文禁止其上房屋的流转，何以认定其无效?这主要是基于“房地一体”的基本法理。根据《物权法》第 146条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(即“房随地走”)和第147条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(即“地随房走”)的规定，我国的国有建设用地实行的是所谓“房地一体主义”，这不仅是基于法理，也是为了避免“空中楼阁”的存在。这是否适用于宅基地呢?我国《土地管理法》对宅基地使用权流转是否适用“房地一体主义”并未具体规定，但根据其第1条规定之立法目的“加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”，对于建设用地和宅基地的规定均与此目的密切相关，为保护耕地有必要对宅基地使用权流转加以限制，故有依目的解释适用“房地一体主义”之必要，因此，国家法律明文规定禁止城镇居民购置宅基地，也内在的包含了“禁止其上所建房屋的流转”，否则该条以及土地法关于立法目的的条文将形同虚设。
由此可见，小产权房买卖合同的标的物实际上是一种禁止流通物，即使合同双方当事人意思表示真实有效，具有法律规定的行为能力，其订立的合同仍然是无效的。当然，即使合同无效，双方当事人也对对方负有返还给付的义务，且一方对有过错的相对方享有损害赔偿请求权，这和其享有的请求对方返还财产的权利均属财产权，而非无任何权利可言。
小产权房的开发是一种房地产开发行为，而房地产开发的首要因素是取得可以自由流转的土地使用权。根据我国《宪法》第4条和《物权法》第47条、58条之规定，我国的土地可以分为国家所有和(农村)集体所有，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，因此，小产权房的开发必须选择上述两种土地进行，而根据我国《城市房地产管理法》第2条规定，房地产开发的前提是取得国有土地使用权，小产权房开发所利用的土地使用权属集体土地使用权，并不合法，具体可包括以下几种情形：
(1)从实际情况看，小产权房开发之初，往往都是一些地区的农村集体经济组织以旧村改造或新农村建设的名义集中建设农民住宅楼，这本身没有问题，但按照现行法律规定(如《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条)，这些住宅应完全用于安置本村村民而不能对外销售;但在实际安置过程中，集体组织擅自扩大销售对象，在本村村民的居住条件满足后甚至未满足的情况下将多余部分以低价格销售给本村以外的成员(主要为中低收入城市居民)，这显然违法。
(2)按照我国现行《土地管理法》及相关法律规定，农村的土地属于农民集体所有，其用途是特定的和受限制的，主要作为农用地进行农业生产，还可作为宅基地供农民盖房居住，农民集体所有的土地依法不得随意出让、转让或出租用于非农业建设，不能在市场上流通;《土地管理法》还规定，任何单位与个人建设使用土地必须申请使用国有土地(兴办乡镇企业或建造村民住宅除外)，法律禁止将农村土地直接转化为建设用地，要想在农村土地上进行房地产开发必须先由政府(代表国家)进行征收将其转化为国有，再由政府有偿出让给开发商依一定程序开发，小产权房的开发恰恰规避了法律中国家对农民集体所有土地的征收问题。
(3)小产权房建设还可能占用耕地和基本农田，但是，根据我国法律规定，首先，占用耕地进行乡镇企业建设的，需要符合乡(镇)土地总体利用规划，必须取得县级以上人民政府批准;占用耕地的，必须先对土地进行整理，增加有效耕地面积;如果没有经过这些手续就在耕地上建设小产权房是违法的;而且，占用基本农田以外的耕地超过35公顷的和占用土地超过70公顷的，必须经国务院批准，如果占用基本农田改变其用途，还必须经过转用审批和国务院批准，否则就是违法的，而小产权房的开发建设显然没有或难以满足上述要求。
2、小产权房的房屋买卖合同应当认定为无效
有人认为，如果不考虑其他影响合同效力的因素(如欺诈、胁迫)，仅城市居民购买农村集体所有土地上的房屋，《土地管理法》和《城市房地产管理法》均无对其禁止性规定，只有1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，但按照《合同法》第52条第(五)项，判断合同效力的根据只能是法律、行政法规的强制性规定(其他四项此处显然不适用)，通知对合同效力无拘束力。对此笔者不敢苟同，并认为小产权房房屋买卖合同无效认定的关键恰恰在于《合同法》第52条第(五)项之规定，小产权房买卖合同标的所指向的交付行为的对象——小产权房违法，因而该合同应认定无效。
法律只是明文规定禁止宅基地等农村集体土地使用权的流转，却未明文禁止其上房屋的流转，何以认定其无效?这主要是基于“房地一体”的基本法理。根据《物权法》第 146条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(即“房随地走”)和第147条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(即“地随房走”)的规定，我国的国有建设用地实行的是所谓“房地一体主义”，这不仅是基于法理，也是为了避免“空中楼阁”的存在。这是否适用于宅基地呢?我国《土地管理法》对宅基地使用权流转是否适用“房地一体主义”并未具体规定，但根据其第1条规定之立法目的“加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”，对于建设用地和宅基地的规定均与此目的密切相关，为保护耕地有必要对宅基地使用权流转加以限制，故有依目的解释适用“房地一体主义”之必要，因此，国家法律明文规定禁止城镇居民购置宅基地，也内在的包含了“禁止其上所建房屋的流转”，否则该条以及土地法关于立法目的的条文将形同虚设。
由此可见，小产权房买卖合同的标的物实际上是一种禁止流通物，即使合同双方当事人意思表示真实有效，具有法律规定的行为能力，其订立的合同仍然是无效的。当然，即使合同无效，双方当事人也对对方负有返还给付的义务，且一方对有过错的相对方享有损害赔偿请求权，这和其享有的请求对方返还财产的权利均属财产权，而非无任何权利可言。
