法学论文
建设工程合同领域合同相对性原则解析
作者：汪志国 律师 时间：2016年09月17日
前言
在建设工程领域，建设项目一般都要通过三方当事人分别签订总包合同与分包（分承包）合同来实现。建设工程施工合同，由于其现场作业的特点与生产方式的需要，从其成立并有效之日起，直到合同责任的承担为止，其中的各个阶段、各个方面都有可能在发包人、总承包人与分包人之间产生关联的情形，他们会涉及到互相关联的多个合同，且合同内容又与同一建设项目密切相关，因此合同关系比较复杂，三方当事人的权利义务常有交叉。
分包的概念有两种表述：一是法律上的表述，即承包人经过发包人同意之后，依法将其承包建设工程之一部交由第三人完成的行为。看起来分包就是承包人将其合同的权利义务部分转让给了第三人，但这不同于通常意义上的合同权利义务部分转让，因为在这里，承包人对于发包人的合同义务并不会因他的分包行为而免除。另一个分包概念，基于工程管理及工程技术角度，分包人从总包人处承包部分工程或专业工程，如土方、模板、钢结构、电梯等，在施工现场，分包人的活动由总包人进行统筹安排，并对总包人负责。但分包人与建设单位没有直接合同关系。
关于合同形式，实践中通常的做法是，发包人与总包人签订建设工程施工合同，总包人再与分包人签订分包合同。因此，总包人不仅是总包合同的缔约方，还是分包合同的缔约方。
下面笔者根据建设工程的施工流程与竣工验收之后的责任分配为序，就可能涉及到三方当事人的情形，对建设工程合同领域内遵守合同相对性原则的情况进行分析。
一、建设工程施工的准备阶段
施工准备是建设工程管理的重要组成部分，一般来说包括技术、劳动力、施工现场内外以及法律文件的组织与准备等几方面。
技术准备方面，发包人将组织总包人就图纸进行会审并将设计交底，而由于专业性较强的特点，发包人通常会邀请设计单位（分包人）参加图纸会审及设计交底会议。但实际上图纸会审与设计交底会议形成的最终结果（会议纪要），由发包人与总包人的代表签章确认，分包人并不在会议纪要上签章。
劳动力组织上，因为发包人高度关注工程质量与进度，重视施工队伍的实际人数及其技术工人所占比例，因此会在施工的准备阶段召开发包人、总包人及分包人三方生产会议，听取各个分包人的劳动力配置报告，掌握各分包人施工队伍的组成结构。实践中，一般由总包人向发包人进行承诺，即承诺的各阶段、各分包项目的劳动力计划配置，各分包人仅仅进行报告与情况说明。
在施工现场内外准备方面，主要是“三通一平”或“五通一平”，往往由分包人完成，对于实际完成的工程量，实务中的工程量单据由分包人向总包人上报，总包人现场检核签章确认后，再用工程确认单据交验发包人，这里明显体现出两个合同关系与两套技术流程。
二、项目材料、设备进场阶段
建设工程材料、设备的提供，通常分为发包人、总包人、分包人提供三种情形，无论由哪方提供，都需在使用前先与使用后经过三方检验确认，使各自的质量责任得到明确。
发包人提供材料、设备情形下，由总包人与发包人共同清点。当双方一致认为材料、设备合格并可以使用时，总包人在材料、设备接收单据上签章确认。然后，分包人与总包人办理材料、设备的交接手续，交由分包人进行使用。
总包人提供材料、设备时，总包人于材料、设备到货之前通知工程师清点，通常会通知分包人共同参与清点。当发包人与分包人都认为材料、设备合格并可以使用时，发包人在材料、设备验收单据上签章确认。之后，双方办理交接手续，材料、设备交给分包人使用。
分包人提供材料、设备时，通知总包人验收确认，而总包人通常会同发包人同时进行验收。当总包人与发包人一致认为材料、设备合格并可以使用时，由总包人与分包人在材料、设备验收单据上签章验收。然后，再由发包人和总包人在材料、设备的验收单据上签章验收。
以上可以看出，发包人、总包人与分包人在材料、设备的验收方面，严格遵循各自的合同关系。
三、建设工程施工阶段中的进度控制
建设项目施工阶段进度控制，指对工程建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系，根据进度总目标和资源的优化配置原则编制计划，将该计划付诸实施。根据范围不同，建设项目的施工进度计划有以下几种类型：施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划。
如分包单位承担的分部或分项工程的进度不能如期完成，将影响到后续工程进度，进而影响整个工程项目施工总进度。则直接影响到参与各方的施工安排与利益。
实务中，发包人根据情况严重程度，可采取的处理措施如下：（1）拒绝向总包人支付相应工程款项，并主张先履行抗辩权。（2）向总包人提出建议，更换分包人。（3）如延误合同工期，且未采取补救措施，发包人则可行使合同解除权，取消总包人的资格。这里，发包人不能越过总包人向分包人主张权利或提出要求。
四、建设工程施工中的投资控制
建设工程施工中的投资控制，主要内容包括：工程价款结算、工程变更后调整价款的确定、工程索赔与反索赔。
一般来说，发包人按照工程进度向总包人支付工程进度款，总包人再按照分包人的工程量支付工程款项。未经承包人的同意，发包人不得以任何形式向分包人支付工程款项。但可能出现两种情况：
第一种情况：总包人按照工程进度向分包人支付的工程款项，分包人通常应当用于其机具的维护与更新、劳动力工资的发放等。如果总包人从发包人处受领了相应工程进度款项之后，并没有及时向分包人支付，则分包人的正常生产可能受到影响，进而影响到工程的质量与进度。如此，发包人按期支付工程进度款的目的就无法实现。
针对此情况，发包人往往在总包合同专用条款中与总包人约定，当发包人按期支付工程进度款项后，总包人必须按期、足额向分包人支付相应的工程款项。在下一个支付时限内，总包人凭借支付票据或者相应的支付证明文件，向发包人请求后续工程进度款项的支付。如总包人没有向分包人履行按期支付工程进度款项之义务，则发包人将采取措施，诸如在下一个支付时限应支付的工程款项中扣除，或在履约保证金中予以扣除。
在这里，总包合同中出现了关于总包人必须向分包人按期支付相应工程款项的约定，看似涉及到了缔约当事人以外的第三人，似是为第三人利益的条款。其实不然，为第三人利益的合同，第三人可由此主张合同权利。分包人的付款请求权并不能直接根据总承包合同的这一约定而发生，而是基于分包合同而产生的。因此上述约定不是合同相对性原则的例外情形，仍属合同相对性原则的遵循。
第二种情况：发包人未及时向总包人支付工程进度款项，分包人依据《合同法》第六十七条行使代位权，以自己的名义向发包人主张工程价款的支付请求权。
五、建设项目质量控制
质量是工程的生命。最直接生产者，分包人在其进行分项工程或分部工程的施工全过程中，都要受到总包人的管理指导与发包人的监督。发包人的监督方式，主要的是量测、试验与旁站监理等，对分包人的施工作业进行直接监督。
实践中，发包人发现质量问题或隐患时，会及时告知分包人，却无权令其整改。通常的做法是，发包人通知总包人，总包人指令分包人进行整改。
一个分项或一道工序完成后，由总包人与分包人进行自检，当自检合格后，由总包人填写“质量验收通知单”，申请发包人进行验收。验收不合格的，由总包人向分包人发出返工指令。验收合格的，发包人与总包人在质量验收单据上签章确认，才能进入下一道施工工序。
六、建设项目的竣工验收与结算
竣工验收与结算阶段，发生于发包人与总包人之间。但这个工作的完成基于大量竣工资料，而这些第一手资料大量地被分包人掌握，所以大量的竣工资料，需要由总包人与分包人共同来完成，比如竣工图、施工日志。
通常情况下，总包人将与分包人共同完成大部分竣工资料，但是所有竣工资料均由总包人向发包人上报，作为竣工依据。分包人并无上报义务，也无上报的依据。
七、建设工程施工中的合同责任
此处的合同责任，针对的是工程竣工验收之后的责任承担问题。在我国现有法律框架内，建筑工程竣工交付之后的质量责任主要分为两个阶段：一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。工程质量保修期内，承包人将承但违约责任。在损害赔偿责任期，承包人主要承担的是侵权责任。
这里讨论的是合同责任，主要指工程质量保修期内承包人的违约责任。我国多部法律法规中存在关于分包人对于分包工程承担连带责任的规定。建设工程在质量保修期内出现质量瑕疵时，发包人既可以追究总包人的违约责任，也可以依据《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《合同法》等法律法规向分包人追究连带责任。
除了质量瑕疵，还有工程价款结算问题。总包人将竣工结算报告和结算资料上报发包人后，发包人超过一定期限没有向总包人支付工程结算价款的，《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中，有工程款优先受偿权的约定，我国《合同法》中也有关于总包人优先受偿的强制性规定。这里的优先受偿权，仍属于合同相对性原则的遵循，因为不论从约定条款看，还是从法律规定看，分包人并无此项权利。
综上所述，我们可以看到，在建设工程的物质生产阶段中，从准备阶段，到材料设备进场阶段，再到施工与质量控制阶段，以及竣工验收阶段，即使涉及三方当事人，合同相对性原则仍然得到严格遵守。多数情况下，建设项目投资控制阶段亦遵守了合同相对性原则。在合同责任承担方面，合同相对性原则有所突破，仍有一部分得到遵守。例如，总包人可以基于《示范合同》中的约定，向发包人行使工程价款优先受偿权。
在建设工程领域，建设项目一般都要通过三方当事人分别签订总包合同与分包（分承包）合同来实现。建设工程施工合同，由于其现场作业的特点与生产方式的需要，从其成立并有效之日起，直到合同责任的承担为止，其中的各个阶段、各个方面都有可能在发包人、总承包人与分包人之间产生关联的情形，他们会涉及到互相关联的多个合同，且合同内容又与同一建设项目密切相关，因此合同关系比较复杂，三方当事人的权利义务常有交叉。
分包的概念有两种表述：一是法律上的表述，即承包人经过发包人同意之后，依法将其承包建设工程之一部交由第三人完成的行为。看起来分包就是承包人将其合同的权利义务部分转让给了第三人，但这不同于通常意义上的合同权利义务部分转让，因为在这里，承包人对于发包人的合同义务并不会因他的分包行为而免除。另一个分包概念，基于工程管理及工程技术角度，分包人从总包人处承包部分工程或专业工程，如土方、模板、钢结构、电梯等，在施工现场，分包人的活动由总包人进行统筹安排，并对总包人负责。但分包人与建设单位没有直接合同关系。
关于合同形式，实践中通常的做法是，发包人与总包人签订建设工程施工合同，总包人再与分包人签订分包合同。因此，总包人不仅是总包合同的缔约方，还是分包合同的缔约方。
下面笔者根据建设工程的施工流程与竣工验收之后的责任分配为序，就可能涉及到三方当事人的情形，对建设工程合同领域内遵守合同相对性原则的情况进行分析。
一、建设工程施工的准备阶段
施工准备是建设工程管理的重要组成部分，一般来说包括技术、劳动力、施工现场内外以及法律文件的组织与准备等几方面。
技术准备方面，发包人将组织总包人就图纸进行会审并将设计交底，而由于专业性较强的特点，发包人通常会邀请设计单位（分包人）参加图纸会审及设计交底会议。但实际上图纸会审与设计交底会议形成的最终结果（会议纪要），由发包人与总包人的代表签章确认，分包人并不在会议纪要上签章。
劳动力组织上，因为发包人高度关注工程质量与进度，重视施工队伍的实际人数及其技术工人所占比例，因此会在施工的准备阶段召开发包人、总包人及分包人三方生产会议，听取各个分包人的劳动力配置报告，掌握各分包人施工队伍的组成结构。实践中，一般由总包人向发包人进行承诺，即承诺的各阶段、各分包项目的劳动力计划配置，各分包人仅仅进行报告与情况说明。
在施工现场内外准备方面，主要是“三通一平”或“五通一平”，往往由分包人完成，对于实际完成的工程量，实务中的工程量单据由分包人向总包人上报，总包人现场检核签章确认后，再用工程确认单据交验发包人，这里明显体现出两个合同关系与两套技术流程。
二、项目材料、设备进场阶段
建设工程材料、设备的提供，通常分为发包人、总包人、分包人提供三种情形，无论由哪方提供，都需在使用前先与使用后经过三方检验确认，使各自的质量责任得到明确。
发包人提供材料、设备情形下，由总包人与发包人共同清点。当双方一致认为材料、设备合格并可以使用时，总包人在材料、设备接收单据上签章确认。然后，分包人与总包人办理材料、设备的交接手续，交由分包人进行使用。
总包人提供材料、设备时，总包人于材料、设备到货之前通知工程师清点，通常会通知分包人共同参与清点。当发包人与分包人都认为材料、设备合格并可以使用时，发包人在材料、设备验收单据上签章确认。之后，双方办理交接手续，材料、设备交给分包人使用。
分包人提供材料、设备时，通知总包人验收确认，而总包人通常会同发包人同时进行验收。当总包人与发包人一致认为材料、设备合格并可以使用时，由总包人与分包人在材料、设备验收单据上签章验收。然后，再由发包人和总包人在材料、设备的验收单据上签章验收。
以上可以看出，发包人、总包人与分包人在材料、设备的验收方面，严格遵循各自的合同关系。
三、建设工程施工阶段中的进度控制
建设项目施工阶段进度控制，指对工程建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系，根据进度总目标和资源的优化配置原则编制计划，将该计划付诸实施。根据范围不同，建设项目的施工进度计划有以下几种类型：施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划。
如分包单位承担的分部或分项工程的进度不能如期完成，将影响到后续工程进度，进而影响整个工程项目施工总进度。则直接影响到参与各方的施工安排与利益。
实务中，发包人根据情况严重程度，可采取的处理措施如下：（1）拒绝向总包人支付相应工程款项，并主张先履行抗辩权。（2）向总包人提出建议，更换分包人。（3）如延误合同工期，且未采取补救措施，发包人则可行使合同解除权，取消总包人的资格。这里，发包人不能越过总包人向分包人主张权利或提出要求。
四、建设工程施工中的投资控制
建设工程施工中的投资控制，主要内容包括：工程价款结算、工程变更后调整价款的确定、工程索赔与反索赔。
一般来说，发包人按照工程进度向总包人支付工程进度款，总包人再按照分包人的工程量支付工程款项。未经承包人的同意，发包人不得以任何形式向分包人支付工程款项。但可能出现两种情况：
第一种情况：总包人按照工程进度向分包人支付的工程款项，分包人通常应当用于其机具的维护与更新、劳动力工资的发放等。如果总包人从发包人处受领了相应工程进度款项之后，并没有及时向分包人支付，则分包人的正常生产可能受到影响，进而影响到工程的质量与进度。如此，发包人按期支付工程进度款的目的就无法实现。
针对此情况，发包人往往在总包合同专用条款中与总包人约定，当发包人按期支付工程进度款项后，总包人必须按期、足额向分包人支付相应的工程款项。在下一个支付时限内，总包人凭借支付票据或者相应的支付证明文件，向发包人请求后续工程进度款项的支付。如总包人没有向分包人履行按期支付工程进度款项之义务，则发包人将采取措施，诸如在下一个支付时限应支付的工程款项中扣除，或在履约保证金中予以扣除。
在这里，总包合同中出现了关于总包人必须向分包人按期支付相应工程款项的约定，看似涉及到了缔约当事人以外的第三人，似是为第三人利益的条款。其实不然，为第三人利益的合同，第三人可由此主张合同权利。分包人的付款请求权并不能直接根据总承包合同的这一约定而发生，而是基于分包合同而产生的。因此上述约定不是合同相对性原则的例外情形，仍属合同相对性原则的遵循。
第二种情况：发包人未及时向总包人支付工程进度款项，分包人依据《合同法》第六十七条行使代位权，以自己的名义向发包人主张工程价款的支付请求权。
五、建设项目质量控制
质量是工程的生命。最直接生产者，分包人在其进行分项工程或分部工程的施工全过程中，都要受到总包人的管理指导与发包人的监督。发包人的监督方式，主要的是量测、试验与旁站监理等，对分包人的施工作业进行直接监督。
实践中，发包人发现质量问题或隐患时，会及时告知分包人，却无权令其整改。通常的做法是，发包人通知总包人，总包人指令分包人进行整改。
一个分项或一道工序完成后，由总包人与分包人进行自检，当自检合格后，由总包人填写“质量验收通知单”，申请发包人进行验收。验收不合格的，由总包人向分包人发出返工指令。验收合格的，发包人与总包人在质量验收单据上签章确认，才能进入下一道施工工序。
六、建设项目的竣工验收与结算
竣工验收与结算阶段，发生于发包人与总包人之间。但这个工作的完成基于大量竣工资料，而这些第一手资料大量地被分包人掌握，所以大量的竣工资料，需要由总包人与分包人共同来完成，比如竣工图、施工日志。
通常情况下，总包人将与分包人共同完成大部分竣工资料，但是所有竣工资料均由总包人向发包人上报，作为竣工依据。分包人并无上报义务，也无上报的依据。
七、建设工程施工中的合同责任
此处的合同责任，针对的是工程竣工验收之后的责任承担问题。在我国现有法律框架内，建筑工程竣工交付之后的质量责任主要分为两个阶段：一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。工程质量保修期内，承包人将承但违约责任。在损害赔偿责任期，承包人主要承担的是侵权责任。
这里讨论的是合同责任，主要指工程质量保修期内承包人的违约责任。我国多部法律法规中存在关于分包人对于分包工程承担连带责任的规定。建设工程在质量保修期内出现质量瑕疵时，发包人既可以追究总包人的违约责任，也可以依据《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《合同法》等法律法规向分包人追究连带责任。
除了质量瑕疵，还有工程价款结算问题。总包人将竣工结算报告和结算资料上报发包人后，发包人超过一定期限没有向总包人支付工程结算价款的，《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中，有工程款优先受偿权的约定，我国《合同法》中也有关于总包人优先受偿的强制性规定。这里的优先受偿权，仍属于合同相对性原则的遵循，因为不论从约定条款看，还是从法律规定看，分包人并无此项权利。
综上所述，我们可以看到，在建设工程的物质生产阶段中，从准备阶段，到材料设备进场阶段，再到施工与质量控制阶段，以及竣工验收阶段，即使涉及三方当事人，合同相对性原则仍然得到严格遵守。多数情况下，建设项目投资控制阶段亦遵守了合同相对性原则。在合同责任承担方面，合同相对性原则有所突破，仍有一部分得到遵守。例如，总包人可以基于《示范合同》中的约定，向发包人行使工程价款优先受偿权。
