法学论文
建设工程实际施工人可直接向工程发包方主张工程价款
作者：汪志国 律师 时间：2016年09月17日
摘要：在建设工程领域，在涉及到三方当事人情形时，实践中大多严格遵循着合同相对性原则，而仅仅在工程质量责任追究与代位权的行使时，为凸显社会本位价值及加强对债权人的保护，实际施工人可以突破合同相对性原则向工程发包方主张工程价款。
一、基本情况
重庆市某单位将某工程发包给甲公司施工，而甲公司又与乙公司于2007年10月26日签订《建筑工程施工合同》一份，约定由乙公司承包该工程的劳务分包（包括周转材料部分及辅材部份），在合同中，双方订明了劳务费用包干单价，分包工程价款计算方法为建筑面积乘以单价，工程进度款应在每月30日申报，并由甲公司在次月10日内按合同价款的80%支付给乙公司，乙公司完成所有工程内容后且工程达到约定质量标准、交付业主后支付至分包工程总价的90%，余款双方办理完结算在半年内付清。
合同签订后，乙公司又与魏某某签订《乙公司劳务内部承包协议》，通过内部承包的方式将该劳务工程交给魏某某管理施工，对外仍由乙公司委派工作人员担任项目经理。随后，魏某某以乙公司名义进场施工，直至2008年5月，甲公司一直按照《建筑工程施工合同》的约定向乙公司支付工程进度款，累计支付款项350余万元，乙公司则按照《劳务内部承包协议》的约定向魏某某支付工程进度款，累计付款400余万元。2008年6月，由于甲公司认为乙公司并非实际施工人，其合同相对方应为魏某某个人，故开始直接将工程进度款支付给魏某某，对于乙公司的付款要求则不予理会。2009年1月，乙公司在了解到甲公司有直接向魏某某付款的情况后向甲公司发函称，从未授权魏某某代收款项，要求甲公司直接将款项支付给乙公司。此后，魏某某以乙公司名义完成施工，并将工程交付给甲公司。之后，乙公司多次要求被甲公司组织验收并对工程进行结算，但甲公司对乙公司的要求置之不理，并与魏某某结算付款，甲公司向魏某某累计付款400余万元。2009年5月1日，某工程圆满竣工，交付业主使用。乙公司遂诉至法院，要求甲公司支付工程余款300余万元。庭审中，经乙公司与甲公司核对，涉案工程价款总额为740余万元。
二、分歧意见
本案争议的焦点在于：1、本案第三人魏某某是否是实际施工人；2、甲公司突破合同相对性向魏某某付款的时间、理由是否正当；3、魏某某的收款行为是表见代理还是突破合同相对性的收款。
乙公司认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同解释”），规定了“实际施工人”突破合同相对性的权利，但这种权利应仅仅赋予“实际施工人”，并且“实际施工人”也只能通过诉讼方式突破合同相对性。首先，“施工合同解释”中称：施工人与承包人所签订的劳务协议，或非主体结构工程的分包合同，是有效合同关系。因此，乙公司与魏某某签订的内部承包协议合法有效，魏某某作为“施工人”不能被定性为“实际施工人”。其次，甲公司作为工程总承包人无论如何没有权利在诉讼前突破合同相对性向魏某某付款。再次，“实际施工人”如直接起诉发包人，须满足两个条件：一是二者之间的合同无效；二是承包人在施工合同中的履约角色由实际施工人“全面取代”。而在本案中，乙公司与魏某某的合同有效，且魏某某仅仅组织了人员进行施工，并没有全面取代乙公司在施工合同中的履约角色。因此，魏某某不具备突破甲公司与乙公司的合同并直接起诉甲公司要求付款的权利。
甲公司认为：乙公司与甲公司签订“劳务分包协议”后，乙公司并未实际履行合同，而是将其承包的劳务全部转包给了魏某某，甲公司向魏某某付款具有正当性，应属合法。根据权利义务一致性，乙公司在未履行合同义务的情况下，无权要求甲公司支付工程款。同时，基于乙公司与魏某某的内部承包协议，乙公司与魏某某存在委托收款的法律关系，魏某某拥有代理权。
三、处理结果
审理法院认定：甲公司与乙公司签订的《劳务分包协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；乙公司与魏某某签订《劳务内部承包协议》，将建设工程转包给无建筑施工企业资质的自然人魏某某，违反法律强制性规定，《劳务内部承包协议》无效。另外，魏某某是本案所涉工程的实际劳务施工人，在其实际实施劳务又未能继续收取劳务价款情况下，甲公司向魏某某支付工程价款具有正当性，甲公司拒绝向乙公司支付该部分款项理由成立。该判决实质是支持了甲公司在诉讼前突破《劳务分包协议》的合同相对性，并向合同以外的第三人支付款项的做法。
四、法律分析
合同相对性原则在合同法领域及私法理论中占据着非常重要的地位，它是合同规则的前提和基础。但随着社会发展，合同相对性原则由于不能平衡交易各方的权益，而渐渐难以满足社会需求。因此，合同相对性原则呈现出各种例外情形。1974年，美国法学家吉尔默说：“契约和上帝一样，已经死了。”而麦柯尼尔认为：合同的权利义务，不仅随着契约关系产生与变化，而且当纠纷发生时，还要从契约关系的全过程来考虑和判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖法律，而是到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范（关系的保全等）去寻求根据。
作为一种特殊的有名合同，建设工程施工合同总体上应当适用合同相对性原则。但由于参与工程建设的主体众多，对这些主体所涉法律关系如何区分，并对其权利义务如何加以明确，困扰着实务界和学术界。
本案主要涉及合同主体的相对性及其突破问题，这里出现了“实际施工人”的概念。它是由“施工合同解释”首次、专门设定的概念，实质上是针对“无效施工合同的当事人”，这种当事人是建设工程的直接建设者，例如如非法转包中的承包人、违法分包中的承包人，借用、挂靠资质情形下的承包人等，“实际施工人”的表述方式是为了与《合同法》中的“施工人”相区别。
根据合同相对性原则，权利、义务关系只能约束合同当事人。但观之我国建筑市场，建设工程施工合同的参与主体的地位并不平等，尤其是施工人常常处于弱势地位，施工人为了维护长期合作关系，往往被迫向发包人做出让步，这时如果严格适用合同相对性原则，施工人的合法利益难以得到保障。在此情况下，如坚持适用合同相对性原则，就有悖于保护弱者之观念。故本案中，法院援引建设工程施工合同解释之规定，支持了甲公司在诉前主动突破合同相对性向合同以外的第三人支付款项的做法。
一、基本情况
重庆市某单位将某工程发包给甲公司施工，而甲公司又与乙公司于2007年10月26日签订《建筑工程施工合同》一份，约定由乙公司承包该工程的劳务分包（包括周转材料部分及辅材部份），在合同中，双方订明了劳务费用包干单价，分包工程价款计算方法为建筑面积乘以单价，工程进度款应在每月30日申报，并由甲公司在次月10日内按合同价款的80%支付给乙公司，乙公司完成所有工程内容后且工程达到约定质量标准、交付业主后支付至分包工程总价的90%，余款双方办理完结算在半年内付清。
合同签订后，乙公司又与魏某某签订《乙公司劳务内部承包协议》，通过内部承包的方式将该劳务工程交给魏某某管理施工，对外仍由乙公司委派工作人员担任项目经理。随后，魏某某以乙公司名义进场施工，直至2008年5月，甲公司一直按照《建筑工程施工合同》的约定向乙公司支付工程进度款，累计支付款项350余万元，乙公司则按照《劳务内部承包协议》的约定向魏某某支付工程进度款，累计付款400余万元。2008年6月，由于甲公司认为乙公司并非实际施工人，其合同相对方应为魏某某个人，故开始直接将工程进度款支付给魏某某，对于乙公司的付款要求则不予理会。2009年1月，乙公司在了解到甲公司有直接向魏某某付款的情况后向甲公司发函称，从未授权魏某某代收款项，要求甲公司直接将款项支付给乙公司。此后，魏某某以乙公司名义完成施工，并将工程交付给甲公司。之后，乙公司多次要求被甲公司组织验收并对工程进行结算，但甲公司对乙公司的要求置之不理，并与魏某某结算付款，甲公司向魏某某累计付款400余万元。2009年5月1日，某工程圆满竣工，交付业主使用。乙公司遂诉至法院，要求甲公司支付工程余款300余万元。庭审中，经乙公司与甲公司核对，涉案工程价款总额为740余万元。
二、分歧意见
本案争议的焦点在于：1、本案第三人魏某某是否是实际施工人；2、甲公司突破合同相对性向魏某某付款的时间、理由是否正当；3、魏某某的收款行为是表见代理还是突破合同相对性的收款。
乙公司认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同解释”），规定了“实际施工人”突破合同相对性的权利，但这种权利应仅仅赋予“实际施工人”，并且“实际施工人”也只能通过诉讼方式突破合同相对性。首先，“施工合同解释”中称：施工人与承包人所签订的劳务协议，或非主体结构工程的分包合同，是有效合同关系。因此，乙公司与魏某某签订的内部承包协议合法有效，魏某某作为“施工人”不能被定性为“实际施工人”。其次，甲公司作为工程总承包人无论如何没有权利在诉讼前突破合同相对性向魏某某付款。再次，“实际施工人”如直接起诉发包人，须满足两个条件：一是二者之间的合同无效；二是承包人在施工合同中的履约角色由实际施工人“全面取代”。而在本案中，乙公司与魏某某的合同有效，且魏某某仅仅组织了人员进行施工，并没有全面取代乙公司在施工合同中的履约角色。因此，魏某某不具备突破甲公司与乙公司的合同并直接起诉甲公司要求付款的权利。
甲公司认为：乙公司与甲公司签订“劳务分包协议”后，乙公司并未实际履行合同，而是将其承包的劳务全部转包给了魏某某，甲公司向魏某某付款具有正当性，应属合法。根据权利义务一致性，乙公司在未履行合同义务的情况下，无权要求甲公司支付工程款。同时，基于乙公司与魏某某的内部承包协议，乙公司与魏某某存在委托收款的法律关系，魏某某拥有代理权。
三、处理结果
审理法院认定：甲公司与乙公司签订的《劳务分包协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；乙公司与魏某某签订《劳务内部承包协议》，将建设工程转包给无建筑施工企业资质的自然人魏某某，违反法律强制性规定，《劳务内部承包协议》无效。另外，魏某某是本案所涉工程的实际劳务施工人，在其实际实施劳务又未能继续收取劳务价款情况下，甲公司向魏某某支付工程价款具有正当性，甲公司拒绝向乙公司支付该部分款项理由成立。该判决实质是支持了甲公司在诉讼前突破《劳务分包协议》的合同相对性，并向合同以外的第三人支付款项的做法。
四、法律分析
合同相对性原则在合同法领域及私法理论中占据着非常重要的地位，它是合同规则的前提和基础。但随着社会发展，合同相对性原则由于不能平衡交易各方的权益，而渐渐难以满足社会需求。因此，合同相对性原则呈现出各种例外情形。1974年，美国法学家吉尔默说：“契约和上帝一样，已经死了。”而麦柯尼尔认为：合同的权利义务，不仅随着契约关系产生与变化，而且当纠纷发生时，还要从契约关系的全过程来考虑和判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖法律，而是到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范（关系的保全等）去寻求根据。
作为一种特殊的有名合同，建设工程施工合同总体上应当适用合同相对性原则。但由于参与工程建设的主体众多，对这些主体所涉法律关系如何区分，并对其权利义务如何加以明确，困扰着实务界和学术界。
本案主要涉及合同主体的相对性及其突破问题，这里出现了“实际施工人”的概念。它是由“施工合同解释”首次、专门设定的概念，实质上是针对“无效施工合同的当事人”，这种当事人是建设工程的直接建设者，例如如非法转包中的承包人、违法分包中的承包人，借用、挂靠资质情形下的承包人等，“实际施工人”的表述方式是为了与《合同法》中的“施工人”相区别。
根据合同相对性原则，权利、义务关系只能约束合同当事人。但观之我国建筑市场，建设工程施工合同的参与主体的地位并不平等，尤其是施工人常常处于弱势地位，施工人为了维护长期合作关系，往往被迫向发包人做出让步，这时如果严格适用合同相对性原则，施工人的合法利益难以得到保障。在此情况下，如坚持适用合同相对性原则，就有悖于保护弱者之观念。故本案中，法院援引建设工程施工合同解释之规定，支持了甲公司在诉前主动突破合同相对性向合同以外的第三人支付款项的做法。
